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有的情况是司法对社会基本价值观的回归，典型如近期的几起正当防卫案件。

马克思曾将法区分为实体法和形式法，他所说的前者是指的应然法，即法的应然状态。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那我们就应该责备他极端任性。

此外，还要注意司法、行政执法中所适用的政策也必须科学、严谨。与经济文化的协调发展。自由裁量权是指以下两种情况：一是法律规范未对案件的处理作出明确规范的情况下，法官和行政执法人员可以依据自己对法律规则和法律精神的理解作出处理。[6]139立法者应该把自己看做一个自然科学家。这方面一个成功的典型例子，是2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议庄严通过了《民法总则》，并决定要在2020年完成《民法典》的编纂。

开展扶贫攻坚战等等一系列举措既体现了把保护人民的利益放在首位，又体现了发展成果由人民共享的正义原则。[5]恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》等著作中经常称原始社会的习惯为法。在这个意义上说，违法共犯论与责任共犯论具有相同的逻辑。

德国学者指出，责任共犯论现今已经站不住脚了，因为它与《德国刑法典》第29条相抵触。值得注意的是，贝林在此提及修正的构成要件的概念，表现了一种欲将构成要件贯穿于共犯的意图。以上因果共犯论中三种观点的分歧源于违法的相对性和违法的连带性之争。例如，苏俄学者特拉伊宁指出:共同犯罪并不改变刑事责任的公认的根据，它并没有创造一种新的连带责任;不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动，刑事责任都是以具备两个永远同样必要的构成要素——罪过和因果关系——为前提的。

苏俄学者对这段历史作了回顾，指出:在20世纪20年代许多著作对共同犯罪问题的研究，都是从刑事古典学派关于共同犯罪的附属理论的观点出发的。笔者倾向于将共犯理论从构成要件中独立出来，确定为犯罪特殊形态，在此基础上充分展开对共犯的研究。

早期的贝林把构成要件当成不法行为类型来把握，因而对共犯形式的认定不免或宽或严。后刘祖枝将存放在暂住地的敌敌畏倒入杯中提供给秦继明，由秦继明自行服下，造成秦继明服毒死亡。显然，狭义共犯，即教唆犯和帮助犯的因果性和共同正犯的因果性又是存在区分的:狭义共犯又被称为纵的共犯，其共犯行为具有加功于正犯的性质，因此在确认正犯对于构成要件结果具有独立的因果关系的前提下，需要二次性地考察教唆犯、帮助犯对于正犯行为的因果性，这是一种因果链条的延长。从德日共犯理论的演进来看，共犯独立性说越来越受到批判而边缘化，而共犯从属性说则成为通说。

在这种情况下，德国学者在刑法教科书中仍然将共犯作为犯罪特殊形态加以讨论。(3)从犯罪的主观要件来看，各个共同犯罪人都认识到自己不是孤立地实施某一犯罪行为，而是同其他人共同实施这一犯罪行为。对于因果共犯论，日本学者山口厚指出:共犯的处罚根据在于，共犯行为引起了构成要件的结果。在最高人民法院审判长会议对这个案件的分析意见中，引入了间接正犯这一概念，从而使刘某利用其不满14周岁的女儿投毒杀人一案得以正确定性。

而在日本刑法中，对于指使未成年人进行犯罪的案件，根据在对背后者有无实施强制行为及强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度进行区分。如同责任共犯论将共犯的处罚根据归之于正犯的责任，违法共犯论则将共犯的处罚根据归之于正犯的违法性。

(三)共犯的从属性及其程度 在共犯理论中，共犯的从属性及其程度也是一个重要问题。因此，德国学者指 出，共犯理论( Teilnahmelehre) 是构成要件理论的一部分。

如果小孩有辨别能力，在日本司法中可能认定为共谋共同正犯。目前，还在拥护共同犯罪的附属理论的是科瓦廖夫教授。但在四要件犯罪论的主客观对合的框架下，难以形成与不法共犯论、责任共犯论的争论。因此，正犯与共犯的 区分是以限制的正犯概念为逻辑基础的，由此推导出的命题是: 刑法分则是以规定正犯的实行行为为 标本的。因此，在共犯理论中真正需要研究的是共犯处罚的解释论根据。尽管从阶层顺序来说，是从因果共犯论、不法共犯论到责任共犯论;但由理论演变的顺序来说，从责任共犯论、不法共犯论到因果共犯论的顺序进行论述，是更为顺畅的。

因此，正犯和共犯的违法性各自具有独立的违法性。根据阶层犯罪论，共 犯论是围绕着三阶层的体系而展开的，无论是共犯处罚根据中的因果共犯论、违法共犯论和责任共犯 论，还是共犯对于正犯的从属性程度，即夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式和最小从属形 式，都和三阶层之间具有密切关联。

这是一起典型的帮助自杀案，对于该案北京市第二中级人民法院以故意杀人罪判处被告人刘祖枝有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。日本学者大塚仁指出:同意杀人，即接受被杀者的嘱托或者得其承诺而杀害被害者的行为是以被杀者自身放弃对生命的法益为前提而实施的，从被杀者的立场来看，应该认为是准自杀，因此，其违法性的程度比通常的杀人罪轻。

伍柳村教授认为我国1979年《刑法》第26条第1款关于对于教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚的规定，是教唆犯的从属性的体现;而第26条第2款关于被教唆人没有犯所教唆的罪，对教唆犯应当从轻或者减轻处罚的规定，则体现了相对独立性。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的不法与责任两个层面，所以，对共同犯罪应当采用行为共同说。

因果共犯论在构成要件阶层解决共犯的处罚根据，相对于不法共犯论和责任共犯论，共犯对正犯的从属性程度降低。以此为基础的主观主义共犯理论认为，无论是正犯还是共犯都对结果具有相同的贡献，因而应当同等处罚，在此基础上形成最初的单一制。在这个意义上，将共犯确定为犯罪特殊形态较好。而教唆犯和帮助犯并不 是刑法分则规定的，而是如同贝林所说，它是法律特别规定的，这里的法律是指刑法总则。

例如日本学者大塚仁将构成要件分为基本的构成要件和被修正的构成要件，指出:在刑法各本条和各种刑罚法规中，被具体规定着的构成要件称为基本的构成要件。建立在区分制 基础上的共犯理论属于主流学说，当然，单一制的共犯理论亦占据一定的地位。

共犯行为并不是构成要件行为，它通过正犯实施实行行为，参与引起法益侵害结果。折中惹起说认为共犯既具有独立的违法，又具有从属于正犯的违法，因而具有纯粹惹起说和修正惹起说的折中的性质。

只不过在共犯中，因果关系和罪过具有不同于单独犯罪的特点而已。同时，苏俄学者的否定共犯从属性的前提下讨论共犯与正犯之间的因果关系，以共犯促进了正犯行为的实施作为共犯的处罚根据，又与德日刑法教义学中坚持共犯违法的独立性的纯粹惹起说较为接近。

由此而认为，只有在同一罪名中，才能成立共犯;不同罪名之间，没有共犯成立的余地。主观主义是建立在条件说基础 之上的。在这种情况下，我国刑法中的共犯论完全丧失了理论发展的空间，沦为对合犯罪论的附庸。在对合犯罪论中的共犯论，其存在空间是极其狭窄的，只能是构成与不构成的区分，根本就不存在各种共犯理论的生存空间。

为弥补这一漏洞，提出了间接正犯的概念，将其解读为正犯，从而获得处罚的规范根据。共犯并不符合刑法分则规定的构成要件，因此它的处罚根据在于刑法总则的规定。

二、四要件的共犯论 四要件的共犯论是建立在四要件的犯罪论体系基础之上的，如果说，三阶层的犯罪论体系具有阶层性，因而三阶层的犯罪论体系可以称为阶层犯罪论。在刘祖枝故意杀人案中，被告人刘祖枝(女)与被害人秦继明系夫妻关系。

除了正犯与共犯的区分制以外，目前德日刑法教义学中的单一制也开始传入我国，用来解释我国刑法关于共同犯罪的立法。共犯对于正犯的从属性是以违法的连带性为前提的，即建立在没有正犯就没有共犯的基础之上。